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例析“開設賭場罪”中“情節嚴重”的適用

日期: 2018-10-16 來源: 婁底市人民檢察院    作者: 賀彩銀

  ——甲乙丙等三人開設賭場案評析

  我國《刑法》第三百零三條第二款規定,開設賭場的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金;情節嚴重的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金。然而,對于開設賭場罪的情節嚴重,法律及相關司法解釋都沒有具體明確,各地對情節嚴重的適用認識不一致,掌握標準不一;對同一事實、同一情節,不同執法人員或不同地區都存在事實、情節認定和法律適用的差異。為此,本人以案為例,對開設賭場罪中情節嚴重的適用發表粗淺的見解。

  一、案例基本情況及判決情況

  2014年2月3日至2月12日期間,甲、乙、丙三人商議合伙開設賭場,由甲負責賭場的經營,由乙負責組織參賭人員,由丙負責在賭場內抽水;賭場以賭“三公”的方式進行賭博,賭注最少100元,上不封頂,每天十多人參賭,每盤抽水100元,共計抽水漁利15萬余元。

  雙峰縣人民檢察院指控被告人甲、乙、丙構成開設賭場罪,且情節嚴重;三人系共同犯罪,其中甲為主犯,乙、丙為從犯。起訴后,雙峰縣人民法院一審判決認定事實和情節與起訴書指控一致,并同時認定三被告人情節嚴重,對甲判處有期徒刑四年,乙、丙分別判處有期徒刑三年,均分別并處罰金。三人收到判決書后,認為其犯罪不屬于情節嚴重,依法應當在三年以下量刑,一審判決量刑過重,于是上訴至婁底市中級人民法院。市中級人民法院審理認為,一審判決認定事實清楚,證據確實充分,予以確認,但根據三人的犯罪性質、情節,不宜認定為開設賭場罪中的情節嚴重,因此量刑偏重。據此,改判甲有期徒刑三年,乙、丙有期徒刑二年,維持并處罰金。 

  二、本案爭議焦點

  1.本案中三被告人開設賭場,抽水漁利15萬余元是否屬于開設賭場中的情節嚴重情形;

  2.網上開設賭場和利用賭博機開設賭場的情節嚴重認定標準是否可以適用于本案和其他開設賭場行為。

  三、評析意見

  對此問題,否定者認為不能適用,理由主要有二個方面:

  (一)法無明文規定不為罪,刑法條文為明確規定開設賭場情節嚴重的具體情形,司法解釋只明確了網上賭博和利用賭博機賭博情節嚴重的具體情形,特殊規定不能普遍適用于一般情形,不能隨意擴大司法解釋的適用范圍;

  (二)根據開設賭場罪罪名的由來,開設賭場罪是從賭博罪中分列出來的,根據刑法第三百零三條第一款的規定,賭博罪的最高刑期為三年。社會上開設賭場的情況基本普遍存在,如棋牌室、茶樓等地普遍有賭博行為,而司法實踐中對賭博罪與其他開設賭場行為構成的開設賭場罪的區別界定并不明確。開設賭場的社會危險性不是特別嚴重,如果參照網絡賭博和利用賭博機賭博的標準認定情節嚴重,打擊面過大,導致罪刑不相適。

  本人認為,上述理由并不充分,網上開設賭場和利用賭博機開設賭場的情節嚴重認定標準可以適用于本案和其他開設賭場行為:

  (一)從立法原意分析,可以適用。

  1.《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第一條第二款規定,有下列情形之一的,應當認定為刑法第三百零三條第二款規定的“情節嚴重”:(一)抽頭漁利數額累計達到3萬元以上的;(二)賭資數額累計達到30萬元以上的;(三)參賭人員累計達到120人以上的;(四)建立賭博網站后通過提供給他人組織賭博,違法所得數額在3萬元以上的;(五)參與賭博網站利潤分成,違法所得數額在3萬元以上的;(六)為賭博網站招募下級代理,由下級代理接受投注的;(七)招攬未成年人參與網絡賭博的;(八)其他情節嚴重的情形。《關于辦理利用賭博機開設賭場使用法律若干問題的意見》第二條第一款規定,設置賭博機組織賭博活動,有下列情形之一的,應當認定為第三百零三條第二款規定的開設賭場罪定罪處罰:(一)設置賭博機10臺以上的;(二)設置賭博機2臺以上,容留未成年人賭博的;(三)在中小學附近設置賭博機2臺以上的;(四)違法所得累計達到5000元以上的;(五)賭資數額累計達到5萬元以上的;(六)參賭人數累計達到20人以上的;(七)根據該條第二款第(一)項規定,數量或數額達到第一款第一項至第六項規定標準6倍以上的,應當認定為刑法第三百零三條第二款規定的“情節嚴重”。

  從上述規定看,開設賭場情節嚴重的認定主要從抽頭漁利數額、違法所得數額、參賭人數、賭資累計金額等方面認定,且二個司法解釋的認定標準一致:抽頭漁利金額和違法所得方面,都是以3萬元為標準;參賭人數方面,都是以120人為標準;賭資累計金額方面,都是以30萬元為標準。這個標準是如何確定的呢?網絡賭博和利用賭博機賭博司法解釋均是二高一部根據刑法、刑事訴訟法、二高《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等有關規定,結合司法實踐,就網絡賭博和利用賭博機賭博犯罪案件的法律適用問題提出的意見,和《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定有承繼和細化的關系。根據《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條的規定,“聚眾賭博”的定罪標準為:(一)組織3人以上賭博,抽頭漁利數額累計達到5000元以上的;(二)組織3人以上賭博,賭資數額累計達到5萬元以上的;(三)組織3人以上賭博,參賭人員累計達到20人以上的;(四)2008年6月25日最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(一)》第四十三條規定的賭博案的立案標準與該規定一致。綜合上述規定分析,網上開設賭場和利用賭博機開設賭場情節嚴重的認定標準之一為:抽頭漁利金額和違法所得、參賭人數、賭資累計金額達到《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定的賭博案件立案標準的6倍。

  司法解釋對網上開設賭場和利用賭博機開設賭場的情節嚴重情形予以明確,并不是因為網上開設賭場和利用賭博機開設賭場在情節嚴重情形方面相較于一般的開設賭場行為具有特殊性,而是基于這兩種行為在場地和賭博工具方面具有特殊性;如果是基于二者在情節嚴重情形認定方面具有特殊性的話,二個在時間上相距四年的司法解釋就不會以同樣的標準來設定認定標準,標準的同一性可以體現立法者對于開設賭場的情節嚴重的認定標準是統一的,故無必要對普遍情形作出具體規定。網上開設賭場和利用賭博機開設賭場的情節嚴重認定標準適用于一般情形不是隨意擴大司法解釋的適用范圍,而是基于對司法解釋體現的統一認定標準的理解。

  2.北京市房山區人民檢察院向最高人民檢察院研究室請示,兩高、公安部《關于辦理賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》第七條關于“對受雇傭為賭場從事接送參賭人員、望風看場、發牌坐莊、兌換籌碼等活動的人員,除參與賭場利潤分成或者領取高額固定工資的以外,一般不追究刑事責任”的規定,能否類推適用于其他開設賭場案件。最高人民檢察院研究室2014年12月22日《關于<關于辦理賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見>第七條是否適用于其他開設賭場案件的請示》的答復意見已經明確,辦理賭博機開設賭場以外的其他開設賭場案件,應當參照適用“兩高”、公安部《關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》第七條“關于寬嚴相濟刑事政策的把握”的有關規定。該答復意見體現了一般情形可以參照適用司法解釋對于特殊情況的規定。

  (二)刑法規定對開設賭場情節嚴重的升格量刑幅度,是基于行為對法益的侵害程度考慮。從社會危害性分析,沒有必要對一般的開設賭場行為設定更高的認定標準。

  從現階段的現實情況看,其他開設賭場行為呈現以下特點:

  1.因法制觀念淡薄,對開設賭場的違法性和危害性認識不足,為其暴利性和刺激性所吸引,農村地區此類案件多發且成上升趨勢;

  2.賭博方式多樣化,賭場流動性大、分工細,一般為團伙性犯罪。賭博規模大,每場賭博輸贏少則幾千上萬,多則幾十萬甚至上百萬;賭場內部分工明細、只能完善,由專人負責選場地、放哨、放高利貸、維持秩序,有的甚至糾集未成年人參與;

  3.因賭場多選擇偏遠的農村或地下室、山里等不宜被公安機關查獲的地點,聚集的賭博人員眾多,容易誘發爆炸、失火等意外事件;因賭博人員之間容易發生爭吵或賭場為追討高利貸而采取非法手段,故容易引發故意殺人、故意傷害、尋釁滋事、非法拘禁等案件。

  雖然網上賭博和利用賭博機賭博具有傳播面廣、打擊難度打大的社會危險性,但從其他開設賭場行為的以上特點可以看出,其開設賭場行為,對社會秩序和風氣的影響程度、對法益的侵害程度,不比網上開設賭場和利用賭博機開設賭場輕微,沒有必要對一般的開設賭場行為設定更高的認定標準。



責編:     審核: 江世炎
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